Dans un processus de fusion acquisition, certaines obligations peuvent apparaître qui ne prennent pas forcément une forme juridique explicite. Il s’agit de contrôle de fait.
Lors des transactions de fusion-acquisition, l’immatériel peut aussi concerner tout ce qui engendre des obligations sans que cela ait une forme légale précise. En droit de la concurrence, cela se traduit par l’identification des situations de contrôle de fait qui peuvent être qualifiées de contrôle des concentrations.
En parallèle, avec le contrôle de droit, le droit de la concurrence accepte l’éventualité de contrôle de fait, effectué par les actionnaires minoritaires ou les chefs des réseaux de distribution.
Dans le droit de la concurrence, une société peut contrôler une autre société si elle peut l’influencer de manière décisive ; ceci même si la société n’a concrètement ou légalement pas le droit d’agir comme tel.
Il n’en est pourtant pas ainsi quand aucune relation n’existe entre, d’une part, les droits au capital et, d’autre part, les droits de vote ou de règles de majorité spéciale. En effet, en tant qu’associé majoritaire celui-ci est susceptible d’avoir une influence importante dans la mesure où il peut influer fortement les décisions stratégiques de la société.
Dans le sens contraire, le minoritaire qui peut empêcher l’approbation de décisions importantes doit être considéré comme un contrôlant si l’on se réfère au droit de la concurrence.
À remarquer qu’un contrôle de fait peut aussi être approuvé, même en l’absence d’une participation au capital de l’entreprise. Il en est surtout ainsi pour un chef de réseau ou un financeur.
La nécessité d’identifier un contrôle permanent sur la société cible après une prise de participation minoritaire est de savoir si une autorisation préalable est indispensable avant d’effectuer l’opération de fusac. Effectuer une transaction qui nécessite une autorisation préalable ou une notification est susceptible d’entraîner une pénalisation allant de cinq à dix pourcent du chiffre d’affaires annuel consolidé suivant que la transaction est contrôlée par l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne.
L’ADLC, l’Autorité de la Concurrence, parle du contrôle de fait dans la nouvelle version de ses lignes directives liées au contrôle des concertations. Le contrôle peut être effectué par d’autres éléments qui influencent les décisions stratégiques. Par exemple, les partenaires contractuels ou financiers qui s’ajoutent aux droits conférés au minoritaire. Ces éléments peuvent, unitairement, ne pas indiquer une influence déterminante, mais englober un groupe d’indices suffisants pour effectuer un contrôle.
La détermination de l’existence d’un contrôle de fait est estimé en fonction des conjonctures de droit et de fait de l’entreprise cible.
Ainsi, l’assurance du minoritaire de disposer d’une majorité stable une fois la transaction réalisée comme lors de l’affaire Electrabel. La conséquence de la participation d’un actionnaire minoritaire peut, de ce fait, être consolidée par la dispersion des actions ou par l’inexistence fréquente de représentants d’un certain nombre de minoritaires durant les votes en AG.
Il y a aussi la qualité d’unique actionnaire industriel qui permet de disposer d’une fonction capitale dans la gestion opérationnelle de la société.
Il y a également la représentation dans les comités stratégiques qui permet d’accéder à une information précise et de qualité.
Il en est de même pour l’existence d’intérêts communs assez importants pour inciter certains associés à ne pas aller à l’encontre des avis des autres dans l’exercice des droits de vote.
L’existence de relations contractuelles qui induisent un contrôle de la gestion et des ressources, le même que celui qu’on obtiendra par l’achat d’actions ou d’éléments d’actifs en est un autre. C’est le cas lors d’une location-gérance, suivant la durée du contrat conclu avec le propriétaire du fonds. Enfin, il y a aussi les partenariats commerciaux très fructueux comme les contrats commerciaux exclusifs ou les accords qui donnent des droits d’usage ou de partage de marques ou de brevets.
