Le droit en procédure collective ne permet pas de prendre en compte de manière sereine les éléments d’actif de type incorporel du débiteur.
Deux difficultés peuvent survenir :
- l’ajout des éléments d’actif immatériel du débiteur dans une reprise d’activité en plan de cession,
- la protection des propriétaires des biens incorporels dont le débiteur dispose encore à l’ouverture de la procédure.
Plan de cession et biens incorporels
Le plan de cession consiste à transférer à un repreneur la totalité du capital humain et des moyens indispensables à une activité.
La particularité de cette cession est qu’il s’agit d’une vente aux enchères devant les tribunaux de grande instance. Ainsi, aucune garantie que ce soit sur l’existence ou sur la valeur des actifs n’est offerte aux acquéreurs. Et pour cause, ces plans de cession sont des transactions dont les prix sont préalablement fixés. Ils sont soumis à un aléa sur la mise en œuvre des garanties prévues par le droit commun lié à la vente et doivent respecter des mesures particulières d’ordre public décrétées pour maintenir partiellement l’activité.
Cet aléa est accentué par le nombre restreint d’éléments disponibles ou accessibles au repreneur et par le délai souvent court qui y est consacré pour émettre son offre.
Ainsi, il faut être attentif aux actifs incorporels inclus dans le périmètre de cession. Ces actifs pourront être difficiles à identifier, surtout, lorsqu’ils ne se trouvent ni dans le bilan ni dans l’inventaire effectué par le commissaire-priseur au début de la procédure collective.
Il est alors possible que quelques-uns de ces actifs incorporels qui pourraient intéresser l’acquéreur soient omis du périmètre parce qu’ils n’ont pas été clairement indiqués dans la proposition de reprise. Et si, pour éviter ce problème, le repreneur a précisé qu’il comptait acquérir la totalité des actifs du débiteur, il pourrait alors être obligé d’acquérir des actifs totalement inconnus. Ceux-ci peuvent pourtant être grevés de sûretés ou de droits de tierces personnes ou entreprises.
Lorsqu’un actif incorporel n’est pas inclus dans le périmètre de cession, il incite le repreneur à émettre une nouvelle offre d’acquisition, bien souvent lors de la liquidation judiciaire du débiteur, une fois un plan de cession adopté. Cela rendra encore plus chère l’opération pour le repreneur et peut rendre difficile le moment où il va s’en servir. Le processus se fera pourtant rapidement une fois le plan de cession arrêté.
Sécurisation des droits de propriétaires d’actifs incorporels
Lors d’une procédure collective, le propriétaire de biens mobiliers est encouragé, lors du jugement d’ouverture, à les réclamer. Il dispose d’un délai de trois mois qui suit la publication du BODACC du jugement pour faire reconnaître son droit sur ces meubles.
La loi ne faisant pas la différence entre biens corporels et ceux immatériels, ces derniers peuvent aussi être concernés. Le propriétaire de biens immatériels peut ainsi réclamer la reconnaissance de ses droits sur un label, un logo, une expertise et autres, ou les laisser entre les mains de tiers.
Réclamer ce type de biens s’avère en effet difficile, car cela nécessite :
- leur identification précise,
- des preuves qu’ils appartiennent bien à la personne qui les revendique,
- des preuves que les biens incorporels se trouvent entre les mains du débiteur,
- l’aléa relatif à tout contentieux…
En conclusion, la loi en vigueur n’est pas adaptée aux actifs immatériels. Il serait souhaitable que le législateur limite son application aux biens matériels comme les meubles uniquement, ceci afin d’éviter les risques de tromper les tiers sur la solvabilité.
